«No hay mejor manera de responder a la Federación Iberoamericana de Franquicias que desde hace siete meses en Valencia, España, cuando en Poblete Consulting Group fuimos distinguidos al ser incorporados como miembros de la FIAF, nos hicimos el firme compromiso de guiar nuestras acciones con los principios y valores que rigen la vida de la federación, porque de que otra manera más valiosa podríamos responderle al organismo emblema que nos acogió en su seno, confiándonos; y a Don Carlos Roberts Avalos ahora ex presidente de la Asociación Mexicana de Franquicias quien oficialmente nos propuso creyéndonos.
México, orgulloso miembro de la FIAF, vive hoy un momento clave y estelar de su existencia en la industria de las Franquicias.
Hoy, en el bicentenario de la Independencia, el centenario de nuestra revolución y a cincuenta años de lo que fueron los balbuceos de lo que, las Franquicias, con el tiempo llegarían a representar, esto es: el siete por ciento del Producto Interno Bruto de la economía del país; el poder legislativo, está en franca revisión de la normativa al respecto; e igualmente los colegios de profesionistas relacionados con la industria, muy en especial la Asociación Nacional de Abogados de Empresas, Colegio de Abogados, fijó una posición que, si bien particular por parte de algunos de sus miembros, está en vías de promovérsele para darle un carácter oficial, como Colegio, según expresiones de sus miembros; y así mismo, con similar interés por la revisión, tratadistas y doctrinarios, entre los que se encuentran investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, de la Facultad de Contaduría y Administración de la UNAM y autores de teorías y tesis publicadas, de entre académicos de diversas universidades entre las que destaca la Universidad Anáhuac, que proponen, con el aval de su Rectoría, una reglamentación específica sobre el Contrato de Franquicia.
Honrosamente, como miembro de la Asociación Mexicana de Franquicias y de la Federación Iberoamericana de Franquicias comparto con todos, y convoco su respaldo, para cumplir comedida e institucionalmente la invitación que el Senado de la República, quienes expresamente nos manifestaron que habíamos sido convocados derivado de nuestras aportaciones en este sentido, mediante escritos, exposiciones y disertaciones, que de manera sistemática hace la firma Poblete Consulting Group, y con ello participar en la confección de criterios para una adecuación, reglamentación, reforma o ley en materia de Franquicias.
Por ello estamos comprometidos a apoyar y respaldar para reconocer la alta calidad ética del Senado de la República, ¡porque nobleza a nobleza obliga!
La revisión implica, para destacar en todo su esplendor la singularidad de estos hechos, analizarla a la luz del proceso diacrónico y evolutivo de la Franquicia en México.
Tres etapas, como tres estancos autónomos e independientes entre sí, dividen su decurso, que curiosamente no se engarzan para entenderlas como un todo, como la integralidad que debieran ser por tratarse de un mismo tema.
De 1973 a 1976, entre la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera, con serias restricciones en la actividad económica para el capital foráneo, y la Ley de Invenciones y Marcas, donde no se incorporaba el Contrato de Franquicia, aunque si se daba cabida a la Licencia de Uso de Marca, estaba ausente la voz del empresariado y en si la iniciativa privada, puesto que la economía mixta se sustentaba en la concepción de mas Estado y menos Sociedad; un “Magister Dixit estadual”.
Si se toma en cuenta que en países como Estados Unidos, Canadá, Francia, por mencionar solo algunos y tomando en cuenta al primero de notable influencia en el país, en esta época ya se desarrollaba la Franquicia, es entonces claro que en esta etapa no hay Franquicia en México, ni siquiera en forma embrionaria, por lo que no se puede considerar un antecedente histórico en sentido estricto, puesto que no había referencias ni por lo interno ni para lo externo; o lo que es lo mismo: al no haber Contratos de Franquicia, no había reglamentación.
Una segunda etapa se comprende del 1982 al 1990, iniciando con la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas y su correspondiente Reglamento; ambos textos con disposiciones claramente proteccionistas e inhibitorias e incluso con un principio de indefinición al identificar al Contrato de Franquicia como Transferencia de Tecnología, además de una cobertura paternalista al someter dichos contratos a la aprobación de la autoridad y de inscribirlos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, que obviamente, por sentido común y lógica deductiva lo que regulan es la iniciativa empresarial desde el punto de vista de su capacidad para negociar, en el contexto de un modelo económico rigidizado, y del interés del Estado para regir los acuerdos en dichas negociaciones, que de ninguna manera puede interpretarse como regulación al desarrollo de la Franquicia.
Entre 1983 y 1986, en que se da el embate de firmas internacionales, con carácter de Franquicias, en México, se ponen de manifiesto estos criterios para la inversión extranjera, constituidos en condiciones y requisitos difíciles de cumplir para el exterior; y para el interior, entre 1985 y 1987, las autoridades del Registro de Transferencia de Tecnología se negaban a reconocer el concepto Contrato de Franquicia, puesto que lo consideraban como un Contrato de Licencia de uso de marca, dado que el concepto Franquicia dentro de la legislación tiene una connotación distinta y con caracteres definidos en sistemas notoriamente conocidos como sería el caso del sistema postal y telegráfico mexicano que refiere a la Franquicia como excepción para no pagar impuestos o derechos fiscales, que nada tiene que ver con Franchising, Franchise o Franquiciar.
Todas estas imprecisiones y contradicciones, por cierto y extrañamente, se dan en la etapa de la privatización de organismos institucionales, en el marco del desmantelamiento de la Empresa Pública; o lo que es lo mismo: cuando se impone más Sociedad y menos Estado.
La última parte de esta segunda etapa se caracteriza por la participación de la Asociación Internacional de Franquicias con sede en Washington (IFA), cuyo personal encuentra que la Ley en la materia trata, como ya quedó explicado, sobre conducción de negociaciones y no de condiciones para el desarrollo de las Franquicias. En síntesis, paradójicamente: la Ley, su principal obstáculo.
En este entorno se constituye la Asociación Mexicana de Franquicias A. C., acunada, en idea, en la primera conferencia sobre Franquicias en México, promovida por la Cámara Americana de Comercio, en Guadalajara, Jalisco. La propia A.M.F. asume, entonces, que la Franquicia en el país no adquiere el dinamismo necesario por falta de información y se da a la tarea de difundir, promocionar y formar el campo de la Franquicia nacional.
En 1990 se promulga el reglamento de la Ley Sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, que deroga al de 1982, destacando con su aparición el reconocimiento y definición expresa del modelo de negocio o método refinado de cooperación comercial, en las poéticas palabras del reconocido jurista internacional : Osvaldo Marzorati, el Contrato de Franquicia en la Legislación, sobre todo al concebir con precisión los componentes torales de este modelo de negocios: la Licencia de Uso de una Marca y la Asistencia Técnica o Transferencia de Tecnología.
Es, sin embargo, importante señalar que con todo y que el nuevo reglamento propició el acelere y Boom de las Franquicias extranjeras, existían entre el contenido de la Ley y su nuevo Reglamento, contradicciones (art. 24 del reglamento y 10 de la ley) que provocaron explorar soluciones más permanentes y definitivas.
Es de enfatizar que, otra vez, la falta de puntualidad en la ley genera confusiones y fragilidad en la pretendida regulación, que conlleva potenciales litigios.
La tercera etapa arranca con la publicación en 1991 de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, que en sus objetivos principales señala, atinadamente, la necesidad de establecer las bases para que las actividades industriales y comerciales del país tengan un sistema permanente de perfeccionamiento en cuanto a sus procesos y productos. Es de remarcar la palabra “atinadamente”, porque si bien se observa, no es en si la dinámica del derecho ni la evolución de la Franquicia lo que ha motivado que entre ambos factores haya ajustes en el tiempo, sino que se ha venido arreglando lo que de origen no se había hecho bien: la Ley; cuya concepción no reglamenta la franquicia, como Contrato, sino la actuación del franquiciante, con la autoridad omnímoda de los órganos reguladores.
Y así, hasta la ahora Ley de la Propiedad Industrial, desde 1994, “en que México ingreso al mundo del franchising” dice Gonzalez Calvillo, y sus reformas que llegan al 2010, notablemente mejorada.
Por todo lo expuesto se impone una recapitulación:
En la primera etapa, se tenía la necesidad de tecnología del extranjero para el desarrollo de la industria, pero se temía que dicha tecnología perjudicara a sus adquirentes y afectara la economía del país, sobre todo considerando el modelo económico y las confrontaciones ideológicas, que en una mixtura explosiva condicionaba un Estado protector y benefactor, que explica la nula participación de otras instancias que no fuera el Poder Ejecutivo en las decisiones que debían corresponder también al Poder Legislativo y a las aportaciones del sector privado y social en materia de Franquicia.
La segunda etapa, significada por la privatización, la planeación con adelgazamiento del sector público y las bases de lo que fue el mayor número de los Tratados de Libre comercio, como prolegómenos de la incursión de México en la globalización por parte del gobierno federal, dio vida a la A. M. F. que sin lugar a duda ha creado el mercado más importante de la Franquicia en sus aspectos comerciales, de ganancia, y de consolidación como figura de inversión.
Hoy, ahora, no hay propuesta, hay apuesta: cuento con la fuerza de la FIAF y de la A.M.F para que la tercera ola de la vida de la Franquicia en México se haga Ley.
En su tercera etapa, México debe reconocer que se confirma aquel slogan que dio importantes beneficios a un proyecto político: es la economía… y parafraseándola, diríamos: es la Ley.
Para que, entonces, el Derecho comparado cuando nos remite a una Ley Doubin, de 1989, en Francia, con su normativa reglamentaria de 1991; y sus reacciones en Albania, con las disposiciones en el Código Civil de 1994; en el Brasil, con una Ley especial sobre Franquicias, de 1995; en Rusia, con disposiciones en la parte II del Código Civil promulgado en 1996; en España, con una Ley sancionada en 1996 y las normas reglamentarias de 1998; en Rumania, con la Ordenanza de 1997; en China, con el Reglamento Administrativo de 1997; en Malasia 1998; y en Australia, 1998. Así lo documenta Marzorati, en su Legislación y tendencias del Derecho Comparado.
Que antes del cantor Atahualpa Yupanqui con su “le tengo rabia al silencio por lo mucho que perdí, que no se quede callado quien quiera vivir feliz” dijo refiriéndose a que toda innovación tiene sus naturales resistencias: todo lo que me resiste me fortalece y por ello sostengo firmemente que lo que falta es la ley.
Y reitero, lo que aprendí de don Jesús Reyes Heroles, “que todo lo que se calla estalla” y concluyo, con Galileo Galilei ¡e pur si mueve!; y sin embargo se mueve, porque y sin embargo se debe legislar en franquicias.
Abogado Eduardo Poblete 